1. GiriÅŸ:

Kıdem Tazminatı Fonu tartışmaları sürerken bu konuda taslaklar gündemde bulunmakta ve kamuoyunun ilgisini çekmektedir, merakla izlenmektedir. Kıdem tazminatının çalışanlar için bir umut baÄŸlamında bel baÄŸlanan bir imkan olması, küreselleÅŸen ekonomi ve iÅŸ dünyasında kıdem tazminatının iÅŸverenler için rahatsızlık duyulan bir husus olması kıdem tazminatının baÅŸlı başına bir ihtilaflar yumağına dönüÅŸtüÄŸünün timsali olmaktadır ki yargıya intikal etme miktarı bu gerçeÄŸin altını kalın bir çizgiyle çizmektedir. Biz de bu yazımızda kıdem tazminatı konusunda rastlanan baÅŸlıca ihtilaf konularını ele alarak kabul görmüÅŸ çözümleri serdetmeye çalışacağız.

2. Kıdem Tazminatına Ä°liÅŸkin Önemli ve Sık Karşılaşılan AnlaÅŸmazlıklar

2.1.Ä°ÅŸyerinin Devri Halinde Kıdem Tazminatı YükümlülüÄŸünün Durumu

Ä°ÅŸyerinin devri hele ki bu küresel kriz ortamında çok görülen bir uygulamadır. Normal zamanlarda da iÅŸverenler iÅŸyeri devri ÅŸeklinde sektör deÄŸiÅŸtirebilmektedirler. Olayın iÅŸverenlerin ilgisini asıl çeken giriÅŸim-kar-zarar odağından baÅŸka çalışanları çokça ilgilendiren sorumluluklar yönü bulunmaktadır. Bunlardan en önemlisi uzunca bir süreci içeren kıdem tazminatı hakkına iliÅŸkin yükümlülüktür. Ä°ÅŸyerinin devri halinde o iÅŸyerinde çalışmakta olan iÅŸçilere iliÅŸkin bu önemli yükümlülüÄŸü kim üstlenecektir?

Kıdem tazminatı karşısında, iÅŸyerinin devri yapılsa bile eski iÅŸveren ve yeni iÅŸveren birlikte sorumludurlar. Ä°ÅŸyerlerinin devir veya intikali veya herhangi bir suretle bir iÅŸverenden baÅŸka bir iÅŸverene geçmesi veya baÅŸka bir yere taşınması durumunda iÅŸçinin kıdeminin, iÅŸyeri veya iÅŸyerlerindeki iÅŸ sözleÅŸmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Burada mihenk taşı olarak 12.07.1975 tarihinin üzerinde durmak icap etmektedir.

Ä°ÅŸyerinin devri veya herhangi bir suretle el deÄŸiÅŸtirmesi 12.07.1975 tarihinden sonra gerçekleÅŸmiÅŸ olması durumunda iÅŸlemiÅŸ kıdem tazminatlarından her iki iÅŸveren de sorumlu bulunmaktadır. 1475 sayılı Ä°ÅŸ Kanununun 14. maddesinin 2. fıkrasına göre, iÅŸyerini devreden iÅŸverenin kıdem tazminatından sorumluluÄŸu bütün süre ve son ücret üzerinden devralan iÅŸveren ile beraber müteselsilen sorumluluk ÅŸeklinde deÄŸil, devir tarihindeki çalıştırılan süre ve devir esnasındaki iÅŸçinin ücret seviyesi ile sınırlı bir sorumluluktur.

12.07.1975 tarihinden evvel iÅŸyeri devrolunmuÅŸ veya herhangi bir suretle el deÄŸiÅŸtirmiÅŸse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa iÅŸlemiÅŸ kıdem tazminatlarından zaten yeni iÅŸveren sorumludur.

2.1.1. İşyerinin El Değiştirmesi Halinin Haklı Nedenle Fesih Hakkı Doğurup Doğurmayacağı

Ä°ÅŸyeri eÄŸer gerçek kiÅŸiye ait bir iÅŸyeri ise, iÅŸyerini satın alan kiÅŸinin, iÅŸyerinde eskiden beri çalışan iÅŸçinin kıdem tazminatını ödeme imkanı olmayabileceÄŸi görüÅŸü ile, bu iÅŸyerinde çalışan iÅŸçi, iÅŸyerinin el deÄŸiÅŸtirmesi halinde, bu hususun kendisine bildirilmesi veya tebliÄŸi tarihinden itibaren 6 iÅŸgünü içinde talep etmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanabilir.

            Ancak el deÄŸiÅŸtiren iÅŸyeri; anonim ÅŸirket veya limitet ÅŸirket ise diÄŸer bir tabirle sermaye ÅŸirketi ise, iÅŸçi iÅŸyerinin el deÄŸiÅŸtirmesi halinde kıdem tazminatına hakkı kazanamaz. 

2.2. Aynı Ä°ÅŸyerinde EmekliliÄŸini Müteakiben Ä°kinci Kez Çalışan Emekli Ä°ÅŸçinin Kıdem Tazminatı

2.2.1. Ä°lk Ayrılışı Sırasında Kıdem Tazminatını Almadığı Firmada Daha Sonra Tekrar Çalışmaya BaÅŸlayan Ä°ÅŸçinin Kıdem Tazminatı

Bu durum da çalışma hayatımızda karşılaşılan bir durum olmaktadır. Ä°ÅŸveren iÅŸçisini kaybetmek istememekte, SGDP ödeyerek hem emekli aylığı hem de ücretini almak isteyen iÅŸçisini anlayışla karşılayarak emeklilik nedeniyle fesih sonunda tekrar iÅŸe almaktadır. Ä°ÅŸçi de iÅŸverenini kıdem tazminatı yükümlülüÄŸü bakımından sıkıştırmamakta karşılıklı güvenle iÅŸ iliÅŸkisi yeniden kurulabilmektedir. Böylesi durumlarda da sonradan ortaya çıkan anlaÅŸmalıklar önceki durumu sorun haline getirebilmektedir.

GeçmiÅŸte çalışılan sürelerle ilgili kıdem tazminatı alınmamış ise, çalışılan süreler birleÅŸtirilir ve kıdem tazminatının hesaplamasında esas alınır.  Çünkü 4857 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırmadığı tek maddesi olan 1475 sayılı Ä°ÅŸ Kanununun kıdem tazminatına iliÅŸkin 14.maddesi 4. bendinde ‘Ä°ÅŸçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiÅŸ veya fasılalarla yeniden akdedilmiÅŸ olmasına bakılmaksızın, aynı iÅŸverenin bir veya deÄŸiÅŸik iÅŸyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır’ denmektedir.

            ÖrneÄŸin istifa suretiyle kıdem tazminatı almadan ayrılan iÅŸçi daha sonra tekrar aynı iÅŸyerine dönerse kıdem tazminatı almadan ayrıldığı ilk çalışması da kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.

EÄŸer iÅŸçi emekli olduktan sonra aynı iÅŸyerinde SGDP ödeyerek çalışırken kıdem alamayacak ÅŸekilde istifa ederse emekli olmadan önceki sürenin kıdemini alabilir. Buna mukabil iÅŸveren iÅŸçinin kıdem tazminatını ödemek ÅŸartıyla çıkarırsa hizmetleri birleÅŸtirilebilir. Nitekim böyle bir olayda Yüksek Mahkeme;

"Ä°ÅŸyerinde çalışırken yaÅŸlılık aylığı almak amacıyla iÅŸten ayrılan ve yeni bir hizmet akdi ile bir süre daha çalıştıktan sonra istifa ederek hizmet akdini kendisi fesheden iÅŸçinin, istifa ile sona eren hizmet akdine göre geçirdiÄŸi hizmet süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz. Kıdem tazminatı yaÅŸlılık aylığı dolayısıyla feshettiÄŸi hizmet akdini geçirdiÄŸi süre için ve o tarihteki ücreti üzerinden ödenir. [1] ” hükmünü vermiÅŸ bulunmaktadır.

Kıdem tazminatı ödenmeksizin emekli olup, aynı iÅŸyerinde çalışmasını sürdürürken tüm hakları ile baÅŸka bir ÅŸirkete devredilmiÅŸ olan iÅŸçiye emekli olduÄŸu iÅŸyerindeki toplam çalışma süresi için kıdem tazminatını her iki ÅŸirketteki tüm çalışma dönemi dikkate alınarak ödenir. Ancak ihbar tazminatı hesabında emeklilik olgusu ile davacının önceki dönemi tasfiye edilmiÅŸ olduÄŸundan iÅŸçinin emeklilikten önceki döneminin dikkate alınması mümkün deÄŸildir.

2.2.2. Ä°lk Ayrılışı Sırasında Kıdem Tazminatını Aldığı Firmada Daha Sonra Tekrar Çalışmaya BaÅŸlayan Ä°ÅŸçinin Kıdem Tazminatı

Kimi zaman da iÅŸçi tazminatını alarak emekli olduktan sonra aynı iÅŸyerinde çalışmaya baÅŸlayabilmektedir. Emeklilik sonrasında bir kaç yıl çalıştıktan sonra iÅŸveren tarafından iÅŸ akdi feshedilebilmekte ve yeniden tazminata hak kazanabilmektedir. Bu durumda tüm süre ve son ücret üzerinden tazminat hesaplatarak önceki kıdem tazminatını alacağı son tazminattan mahsup ettirmek amacıyla dava eden iÅŸçinin bu talebini Yüksek Mahkeme uygun bulmamıştır. Nitekim iÅŸverenin kıdemi ödenmiÅŸ ve iÅŸçi aynı iÅŸyerinde SGDP ödeyerek çalışmaya devam etmiÅŸ bu talebine iliÅŸkin kararda [2] ;

"... Davacı, baÄŸlı bulunduÄŸu SSK'dan yaÅŸlılık aylığı almak amacı ile hizmet akdini feshetmiÅŸ ve SSK'ca yaÅŸlılık aylığı baÄŸlanmış, iÅŸveren tarafından da emekliliÄŸe kadarki kıdem tazminatı ödenmiÅŸtir. Emekli olduktan sonra aynı iÅŸyerinde, iÅŸçi olarak çalışmasını sürdürmüÅŸ ve 1988 yılına kadar çalıştıktan sonra akdi feshedilmiÅŸtir. Bu durumda davacı, ancak emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı isteyebilir. Kıdem tazminatı ödenen emeklilikten önceki çalışma süresi kıdem tazminatı hesabına dahil edilerek yeniden hesap yapılamaz. Davacının sadece emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı hesap edilerek bu süre için bulunan miktara karar vermek gerekir." denilmektedir.

Yani aynı iÅŸyerinden ikinci kez alınacak kıdem tazminatının hesabında, ancak emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı istenebileceÄŸinden emeklilikten önceki kıdem tazminatı ödenmiÅŸ çalışma süresi, kıdem tazminatı hesabına katılarak yeniden hesap yapılamaz. Emeklilik nedeniyle hizmet akdinin iÅŸçi tarafından sonlandırılmasından sonra tekrar aynı iÅŸyerinde çalışmaya devam edilmesi halinde sonraki çalışmanın ayrı bir hizmet akdi olarak deÄŸerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü iÅŸçinin emeklilik nedeniyle iÅŸyerinden ayrıldığını beyan ederek baÄŸlı bulunduÄŸu sosyal güvenlik kurumuna baÅŸvurusu durumunda, bu tarih itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanılırken aynı yerde çalışmaya devam edilmesi halinde sonraki hizmet, doÄŸal olarak ayrı bir hizmet akdi kabul edilir.

2.3. Aynı Ä°ÅŸverenin DeÄŸiÅŸik Ä°ÅŸyerlerinde Çalışan Ä°ÅŸçinin Kıdemi

Aynı iÅŸverene baÄŸlı olarak birden fazla iÅŸyerinde çalışan iÅŸçinin hizmetlerinin birleÅŸtirilmesi gerekmektedir. Ä°ÅŸçilerin kıdemlerinin, iÅŸ sözleÅŸmelerinin devam etmiÅŸ veya aralıklarla tekrar tekrar  akdedilmiÅŸ olmasına bakılmaksızın aynı iÅŸverenin bir veya deÄŸiÅŸik iÅŸyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanması ÅŸarttır. Ä°ÅŸyerlerinin devir veya intikali veya baÅŸka bir yere nakli halinde de iÅŸçinin kıdemi, iÅŸyeri veya iÅŸyerlerindeki iÅŸ sözleÅŸmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır.

Ä°ÅŸçiye aynı kıdem süresi için bir defa kıdem tazminatı ödeneceÄŸi de açık bulunmaktadır. Yargıtayca da suiniyetli davranış olarak kabul edilen, iÅŸçiyi girdi çıktı yaparak kıdem tazminatından mahrum etmek ÅŸeklinde bir uygulama geliÅŸmiÅŸse bu durum çerçevesinde iÅŸçinin iÅŸyerinde çalışmış olduÄŸu toplam süre üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması gerekmektedir. Aradaki boÅŸluklar düÅŸülerek  hesaplanacak toplam süre üzerinden belirlenecek kıdem tazminatından iÅŸçinin arada aldığı kıdem tazminatı avans olarak deÄŸerlendirilip yasal faiz iÅŸletilerek toplam kıdem tazminatı hakkından mahsup edilmesi gerekmektedir.

2.4. Asıl iÅŸverenin Alt Ä°ÅŸveren Ä°ÅŸçisinin Kıdem Tazminatı Alacağından SorumlululuÄŸu

Burada iÅŸçinin aynı alt iÅŸverenin iÅŸçisi iken çeÅŸitli dönemlerde çeÅŸitli asıl iÅŸverenlerin iÅŸyerlerinde mi çalıştığı yoksa kimi örneklerde rastlandığı gibi iÅŸ yaÅŸamı boyunca münhasıran bir asıl iÅŸveren iÅŸyerinde mi çalıştığı hususu önem taşımaktadır. Uygulamada çokça rastlanan ÅŸekilde aynı alt iÅŸverenin iÅŸçisi olarak uzmanlık sahibi olduÄŸu iÅŸte ihtiyaç duyan çeÅŸitli asıl iÅŸverenlerin iÅŸyerinde çalışmış ise asıl iÅŸveren sadece taÅŸeron veya müteahhidin ödemediÄŸi ücretlerden istihkak oranında sorumlu olup; ihbar, kıdem tazminatı ve diÄŸer iÅŸçilik haklarından sorumlu tutulmaz. Ancak alt iÅŸveren iÅŸçisi münhasıran bir asıl iÅŸverenin iÅŸyerinde çalışarak yasal haklarının doÄŸmasına neden olan çalışma süresini bir tek asıl iÅŸverenin yanında geçirmiÅŸse kıdem tazminatı yükümlülüÄŸünde asıl iÅŸveren elbette müteselsilen sorumlu olacaktır.

2.5. Belirli Süreli Ä°ÅŸ SözleÅŸmeleri ile Çalışan Ä°ÅŸçinin Kıdem Tazminatı

Belirli süreli hizmet akitlerinde kıdem tazminatına hak kazanmak için en az bir yıl çalışmış olmak zorunludur. Ä°ÅŸçi belirli süreli iÅŸ sözleÅŸmesi ile çalışsa da süre ve iÅŸten ayrılma bakımlarından diÄŸer ÅŸartları saÄŸlaması halinde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bir baÅŸka deyiÅŸle kıdem tazminatına hak kazanma bakımından “belirli süreli iÅŸ sözleÅŸmesi ile çalışıyor olma”  durumu tek başına kıdem tazminatı hakkını engelleyici bir unsur deÄŸildir. Ancak Kıdem tazminatı, hem belirli süreli hizmet sözleÅŸmesine göre çalışan iÅŸçilere hem de belirsiz süreli hizmet sözleÅŸmesine göre çalışan iÅŸçilere ödense de belirli süreli hizmet sözleÅŸmelerinde, sözleÅŸmede belirlenen sürenin kendiliÄŸinden son bulması halinde veya tarafların anlaÅŸarak sözleÅŸmeyi sona erdirmeleri halinde kıdem tazminatı ödenmeyebilir.

2.6. Ä°ÅŸçinin Tutuklanma Durumunda Kıdem Tazminatı

Tutuklanan iÅŸçinin iÅŸlediÄŸi suçun iÅŸyeri ile ilgisi bulunup bulunmamasının kıdem tazminatı hakkı açısından önemi yoktur. 4857 sayılı Ä°ÅŸ Kanunu’nun iÅŸverenin derhal fesih hakkını düzenleyen 25. maddesine göre iÅŸçinin tutukluluk veya gözaltı süresinin sözleÅŸmenin feshi halinde uyulması gereken “bildirim süresini” aÅŸması durumunda iÅŸveren suçun iÅŸyeriyle ilgisi bulunsa ve derhal fesih hakkını kullansa dahi iÅŸçiye kıdem tazminatı ödenecektir.  Ancak iÅŸçi yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve ertelenmeyen bir ceza alırsa o takdirde suçun iÅŸyeri içinde veya dışında olması önem kazanır. Zira  iÅŸçi yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve ertelenmeyen bir ceza gerektiren söz konusu suçu iÅŸ yerinde iÅŸlemiÅŸ olması durumunda kıdem tazminatı alamayacaktır.

2.7. Kıdem Tazminatı Cezai Åzartı Ä°liÅŸkisi

Davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmış olması ayrıca sözleÅŸmedeki cezai ÅŸartı istemesine engel deÄŸildir.

2.8. Kıdem Tazminatının Haczedilebilirliği

Ä°ÅŸçinin çalıştığı iÅŸyerine, iÅŸçinin herhangi bir borcundan dolayı icra dairesinden ödeme emri gelmiÅŸ ve iÅŸverenden alacağı haklara haciz konmuÅŸsa, bu sırada iÅŸçiye ödenecek kıdem tazminatına haciz konabilecektir.

2.9. Ä°ÅŸverenlerin Kıdem Tazminatından DoÄŸan SorumluluÄŸu Åzahıslara veya Sigorta Åzirketlerine Sigorta Ettirmelerinin MümkünlüÄŸü

Mer’i mevzuata göre iÅŸverenlerin kıdem tazminatından doÄŸan sorumluluklarının ÅŸahıslara veya sigorta ÅŸirketlerine sigorta ettirmeleri mümkün bulunmamaktadır.

3. Sonuç:

Kıdem Tazminatı Fonu çevresinde çıkan tartışmalar nedeniyle gündeme geliyor gibi görünse de kıdem tazminatı konu olarak iÅŸ yaÅŸamının baÅŸ aktörlerinden biri çalışanların umutları ve rüyaları olmakta, dahası bu konuda çok sayıda ihtilafa da platform teÅŸkil etmektedir.  Ä°ÅŸ yaÅŸamındaki deÄŸiÅŸikliklerin tetiklediÄŸi bu anlaÅŸmazlıklar mevzuat açısından mülga 1475 sayılı Ä°ÅŸ Kanunun yürürlükteki tek düzenlemesi olan 14 üncü maddesine mahkum kalmasıyla birçok bakımdan çözüm yönüyle yargı içtihatlarına baÄŸlı kalmaktadır. Nitekim konunun sorunlu olmasına çözülememesi Ä°ÅŸ Kanununun yenilenmesine raÄŸmen kıdem tazminatının yeniden yapılandırılamaması, bu konuda güçlü aktörlerin çarpışmasının yanında yeni haliyle de anlaÅŸmazlıklara gebe bir form doÄŸurması ihtimalinin yüksekliÄŸinden kaynaklanmaktadır.

[1] Yargıtay 9. HD. E: 1997/17232, K: 1997/21719 ve 17.12.1997 tarihli kararı

[2] Yargıtay 9. HD. E: 1990/11218, K: 1991/2414 ve 18.02.1991 tarihli kararı