Bilgili Denetim Denetim Güven İster
I.GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen iş güvencesi işçilerin işten atılma korkuları olmadan çalışmalarını sağlayan önemli bir düzenlemedir. İş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshedildiğini ileri süren işçi işe iade davası açabilmektedir. İş Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlamak zorundadır. İşverenin başvuruda bulunan işçiyi işe başlatmaması halinde işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür. Ancak burada ödenen tazminatın vergiye ve sigorta primine tabi tutulup tutulmamasında tereddüde düşülebilmektedir. Bu makalede iş sözleşmelerinin feshinin geçersizliğine karar verilmesinin iş, sosyal güvenlik ve vergi mevzuatı uyarınca doğuracağı sonuçlar irdelenecektir.
II. İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLMESİ HALİNDE İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK MEVZUATI UYARINCA YAPILACAK İŞLEMLER
İş sözleşmesi feshedilen sigortalıların görevlerine iade edilmelerine ilişkin kararlar ve hizmet tespit kararların ilişkin olarak Devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı tarafından çıkarılan 4/3/2005 tarih ve 16-330 sayılı Genelgede açıklamalar yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 18 inci maddesine göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Söz konusu madde hükmü, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin iş sözleşmesinin feshinde geçerli olmaktadır.
Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşverenin başvuruda bulunan işçiyi işe başlatmaması halinde işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.
İkinci fıkrası uyarınca, mahkemenin veya özel hakemin feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını belirler.
Üçüncü fıkrası uyarınca, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecektir.
Dördüncü fıkrası uyarınca, işçi işe başlatılırsa peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ve kıdem tazminatının, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilecek, işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarının ayrıca ödenecektir.
Bu hükümlere göre, İş Kanununun uygulandığı otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakemce tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde;
1-İşçiyi başvurusu halinde bir ay içinde işe başlatmayan işverence işçiye ödenen ve mahkeme veya özel hakemce belirlenen en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatın, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, esasen işe başlatılmayan sigortalının, başlatılmama nedeniyle sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek paraların işçiyi himaye gayesine ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması nedenleriyle, anılan tazminatın prime tabi tutulmaması,
2-Feshin geçersizliğine dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleştirilmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların da işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmamasına bakılmaksızın ödeneceğinden, bu düzenleme ile, feshin geçersizliğine dair karar alan işçiyi, işe başlatıp başlatmama konusunda işverene verdiği inisiyatife karşılık işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesini hüküm altına alarak korumuş, sözleşmenin fesih tarihini, en çok dört aya kadar ileri bir tarihe atmış bulunmaktadır. Buna göre, işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılması gerekmektedir.
Öte yandan, işçi işe başlatıldığında bildirim süresine ait (ihbar) ücreti ile kıdem tazminatı peşin olarak ödenmiş ise işçiye ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer alacaklarından mahsup edileceğinden, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesi uyarınca bildirim süresine ait (ihbar) ücret ile kıdem tazminatının prime tabi tutulmaması nedeniyle, işçiye işe başlatılması halinde ödenecek en çok dört aya kadar olan ücret ve diğer haklarının mahsup edilmemiş haliyle prime tabi tutulması ve bu sürelerin prim ödeme gün sayısından sayılması gerekmektedir. Diğer taraftan, işe başlatılmayan ve bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödenmemiş işçiye, bu sürelere ait olarak ödenen ücret, ihbar tazminatı niteliğinde olduğundan, prime tabi tutulmayacaktır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklardan (haklardan) prim alınması ve bu sürelerin prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. İdari yargı tarafından verilen kararlara istinaden sigortalıların fiilen çalışmadıkları süreler için ücret ve benzeri nitelikte ödeme yapılması halinde, ücretlerin ilişkin olduğu aylara maledilmek, ücret dışındaki diğer ödemelerin ise ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle sigorta primlerine tabi tutulması gerekmektedir.
Geriye yönelik olarak düzenlenen prim belgelerinin 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesine istinaden verildiği takdirde, söz konusu belgelerin;
1-Mahkeme kararının temyiz edilmemesi durumunda kararın kesinleştiği,
2-Temyiz edilmesi halinde Yargıtay onama ilamının işveren veya vekiline tebliğ edildiği,
3-Yargıtay onama ilamı taraflara tebliğ edilmemiş/edilememiş ise Yargıtay onama ilamının kararı vermiş olan mahkemenin kalemine intikal ettiği, tarihi (bu tarihlerin, taraflarca Kuruma ibraz edilecek kesinleşmiş mahkeme kararlarına kaydettirilmesi istenecektir) takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve belgelerde kayıtlı sigorta primlerinin aynı süre içerisinde ödenmesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacak, bu yükümlülüklerin, yukarıda belirtilen kesinleşme tarihini takip eden bir ay içerisinde yerine getirilmemesi halinde ise bu defa belgelerin verilebilmesi amacıyla işverene tanınan bir ayı takip eden aydan başlanarak gecikilen her ay için gecikme zammı, ayrıca her bir aya ilişkin prim belgesinden dolayı bir aylık sürenin son gününde geçerli olan asgari ücret üzerinden de idari para cezası uygulanacaktır. Örneğin ( Y) işletmesinde çalışan (B) ‘nın 01.06.2007 tarihinde iş sözleşmesinin feshine karar verilmesi üzerine iş mahkemesinde sözleşmenin feshinin geçersizliği talebi ile açtığı dava sonucunda, mahkemece sözleşmenin feshinin geçersizliğine karar verilmiş ve bu karar 09.11.2007 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda, (Y) işverenince, mahkeme tarafından ödenmesine hükmedilen ücret ve diğer haklardan dolayı düzenlenmesi gereken prim belgelerini kararın kesinleştiği 09.11.2007 tarihini izleyen ay (01.12.2007-31.12.2007) içerisinde vermesi ve muhteviyatı primleri de aynı süre içinde ödemesi halinde, idari para cezası ve gecikme zammı alınmayacak, aksi halde, geriye doğru verilen her bir aya ait prim belgesi için ayrı ayrı olmak üzere 31.12.2007 tarihinde yürürlükte olan asgari ücret üzerinden idari para cezası uygulanacak ve 01.01.2008 tarihinden başlayarak gecikilen her ay için gecikme zammı alınacaktır.
İdari yargı tarafından verilen kararların özelliğinden dolayı bu mahkemelerin yürütmenin durdurulmasına veya açılan davanın iptaline ilişkin kararlarının, idarelerce İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca en geç kararın idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde uygulanması zorunlu olduğundan, işverenlerin, yukarıda belirtilen prim belgelerinin verilmesine ve sigorta primlerinin ödenmesine ilişkin yükümlülüklerini idari yargı tarafından verilen kararların idareye tebliğ edildiği tarihi takip eden ayın sonuna kadar yerine getirmeleri halinde, yine idari para cezası ve gecikme zammı uygulanmayacak, aksi halde kararın işverene tebliğ edildiği tarihi izleyen ayın sonundan itibaren gecikilen her ay için gecikme zammı uygulanacak ve belgelerin verilmesi için tanınan bir aylık sürenin son gününde yürürlükte olan asgari ücret üzerinden her bir aya ait belgeden dolayı ayrı ayrı idari para cezası uygulanacaktır.
Sigortalıların, çalışmış oldukları işyerlerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadıkları gerekçesi ile işverenler aleyhine açtıkları davaların sonucunda mahkemelerce bu durumdaki sigortalılar hakkında toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına ve bunun sonucunda toplu iş sözleşmesinde öngörülen ücret ve diğer hakların ödenmesine karar verilmesi halinde, bu nitelikteki kararlar uyarınca sigortalılara geriye yönelik olarak ödenmesi gereken ücretler, 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilişkin olduğu aylara maledilmek, diğer ödemelerin ( prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak) ise, aynı fıkranın (b) bendine istinaden ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle prime tabi tutulacaktır.
III.İŞ SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNİN GEÇERSİZLİĞİNE KARAR VERİLMESİNİN VERGİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ
Gelir Vergisi Kanununun 61’inci maddesine göre ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir. Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.
Kanunun 94’üncü maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) numaralı bent uyarınca hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç) vergi tevkifatı yapılır.
Gelir Vergisi Kanunun 61’inci ve 94’üncü maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) numaralı bendi birlikte değerlendirildiğinde ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç) vergi tevkifatı yapılması gerekmektedir. Ancak Gelir Vergisi Kanununun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) numaralı bent uyarınca ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yapılan yardımlar vergiden müstesna tutulmaktaydı. Dar bir yorumlamaya gidildiğinde işe iade tazminatı yukarıda sayılanlar içerisinde yer almadığından vergiye tabi tutulması gerektiği anlaşılmaktaydı. Maliye Bakanlığının görüşüde bu şekildeydi ve vergiye tabi tutulmaktaydı. Danıştay 3. Dairesi 15.02.2007 tarih, 2006/3799 Esas ve 2007/414 Karar No’lu kararında işe iade tazminatının vergiye tabi olmayacağına ilişkin hüküm vermiştir. Söz konusu kararda özetle
“Sözleşmenin feshinin geçersizliğine ve çalışanın işe iadesine karar verilmesi üzerine bu istemle başvurulmasına karşın işe başlatmayan işveren aleyhine hükmolunan tazminatın ödenmesi, iş sözleşmesinin tarafları arasındaki çalışma ilişkisinin sona ermesi sonucunu yaratmaktadır. Gelir Vergisi Kanununun 61’inci maddesinde ücret ve ücret sayılan ödemelerin ortak özelliği, bu ödemelerin çalışanın işverene bağlılığı ve hizmet karşılığı sağlanan ve para ile temsil edilen yahut edilebilen ödemeler olmasıdır. Çalışanı işe iade etmeyerek çalışma ilişkisini sona erdiren işveren tarafından yargı kararında öngörül-düğü için ödenen tazminat, ücret sayılan ödemelerin ortak özelliklerini taşımadığından, bu ödemelerden Gelir Vergisi Kanununun 61’inci ve 94’üncü maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) işaretli bent uyarınca vergi kesintisi yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Yargı kararıyla işe iadesine karar verilen davacıya, başvurusuna rağmen işe başlatılmayarak işsiz bırakılması nedeniyle işverence yapılan bu ödeme; Gelir Vergisi Kanununun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) işaretli bentte vergiden müstesna tutulan işsizlik sebebiyle verilen tazminat niteliğinde olduğu halde, 25’inci maddede sadece çalışanlara ödenen kıdem tazminatının 24 aylığı aşmayan kısmının vergiden müstesna tutulduğuna dayanılarak verilen hükmün bozulması gerekmiştir.”denmektedir.
3/7/2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5904 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan “ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat” ibaresi “ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dahil) verilen tazminat” şeklinde değiştirilmiştir.
Aynı Kanunla 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununa Geçici Madde 77 eklenmiştir. Buna göre bu maddenin yürürlüğe girdiği 3/7/2009 tarihinden önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır.
Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan 272 Seri Nolu Tebliğ ile de 5904 sayılı Kanuna ilişkin tebliğ çıkarılmıştır. Söz konusu tebliğin (2.2.) numaralı maddesine göre Gelir Vergisi Kanununun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde yapılan ibare değişikliği ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçilere ödenen işe başlatmama tazminatları, yapılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği (3/7/2009) tarihten itibaren damga vergisi hariç gelir vergisinden istisna edilmiştir.
İstisna kapsamındaki tutar, iş sözleşmesi feshinin geçersizliğine karar veren mahkeme veya özel hakemin kararında belirlediği işçinin işe başlatılmaması nedeniyle ödenecek tazminat miktarı ile sınırlıdır.
Tebliğin (2.3.) numaralı maddesinde Yasa değişikliği öncesi uygulama ve yapılacak işlemler düzenlenmektedir. 5904 sayılı Kanunla Gelir Vergisi Kanununa eklenen geçici 77 nci madde hükmüyle, 3/7/2009 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olarak işverenlerce işçilere ödenen işe başlatmama tazminatlarının, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaması; anılan dönemlere ilişkin söz konusu tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin ise tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları, dava açmamaları veya açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemlerinin yapılması gerekmektedir.
Buna göre, yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak;
a) Kesilen gelir vergisini dava konusu yapmayan mükelleflerin,
b) Kesilen gelir vergisiyle ilgili 5904 sayılı Kanunun yayım tarihi itibarıyla mahkemelerde ihtilafı devam eden mükelleflerin, davalarından feragat etmeleri ve buna ilişkin ilgili mahkemeden feragat ettiklerini gösterir şerhli dilekçe örneğini veya bu belge temin edilemediği takdirde mahkemenin feragat nedeniyle davanın reddine dair vereceği karar örneğini tarha yetkili vergi dairesine ibraz etmeleri kaydıyla,
c) Kesilen gelir vergisi nedeniyle dava açan ve aleyhine kesinleşmiş yargı kararı bulunan mükelleflerin,
tarhayetkili vergi dairesine dilekçeyle başvurmaları halinde, tahsil edilen gelir vergisinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri de dikkate alınarak red ve iade işlemlerinin yapılması uygun görülmüştür.
Yapılacak iade işlemi sırasında, Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 121 inci maddesine göre işe başlatmama tazminatı tutarlarıyla ilgili vergi indirimi uygulamasından faydalananların indirim tutarlarının mahsup edilmesi ve mükelleflerin dilekçe ile birlikte çalıştıkları işverenlerinden alacakları söz konusu dönemlere ait vergi tevkifatıtutarlarına ilişkin bilgileri içeren bir belgeyi de vermeleri zorunludur.
IV.SONUÇ
İş Kanununun uygulandığı otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi bulunan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin geçerli sebep gösterilmeden veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkeme veya özel hakemce tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçiyi başvurusu halinde bir ay içinde işe başlatmayan işverence işçiye ödenen ve mahkeme veya özel hakemce belirlenen en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarındaki tazminatın, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, esasen işe başlatılmayan sigortalının, başlatılmama nedeniyle sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek paraların işçiyi himaye gayesine ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması nedenleriyle, anılan tazminatın prime tabi tutulmaması gerekmektedir.
Feshin geçersizliğine dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleştirilmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakların da işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmamasına bakılmaksızın ödeneceğinden, bu düzenleme ile, feshin geçersizliğine dair karar alan işçiyi, işe başlatıp başlatmama konusunda işverene verdiği inisiyatife karşılık işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesini hüküm altına alarak korumuş, sözleşmenin fesih tarihini, en çok dört aya kadar ileri bir tarihe atmış bulunmaktadır. Buna göre, işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından iş kazaları ve meslek hastalıkları ile işsizlik sigortası primi de dahil olmak üzere tüm sigorta kollarına ait primlerin kesilmesi ve bu sürelerin hizmetten sayılması gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklardan (haklardan) prim alınması ve bu sürelerin prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. İdari yargı tarafından verilen kararlara istinaden sigortalıların fiilen çalışmadıkları süreler için ücret ve benzeri nitelikte ödeme yapılması halinde, ücretlerin ilişkin olduğu aylara maledilmek, ücret dışındaki diğer ödemelerin ise ödendiği ayın kazancına dahil edilmek suretiyle sigorta primlerine tabi tutulması gerekmektedir.
İş sözleşmesinin feshine karar verilmesi halinde işçiye ödenen tazminatın vergiden müstesna tutulması Gelir Vergisi Kanununun 25’inci maddesinin birinci fıkrasına bağlı (1) numaralı bendinde yapılan değişiklikle kesinleşmiştir.
Ekrem TAŞBAŞI
