Bilgili Denetim Denetim Güven İster
1. Giriş:
Kıdem Tazminatı Fonu tartışmaları sürerken bu konuda taslaklar gündemde bulunmakta ve kamuoyunun ilgisini çekmektedir, merakla izlenmektedir. Kıdem tazminatının çalışanlar için bir umut bağlamında bel bağlanan bir imkan olması, küreselleşen ekonomi ve iş dünyasında kıdem tazminatının işverenler için rahatsızlık duyulan bir husus olması kıdem tazminatının başlı başına bir ihtilaflar yumağına dönüştüğünün timsali olmaktadır ki yargıya intikal etme miktarı bu gerçeğin altını kalın bir çizgiyle çizmektedir. Biz de bu yazımızda kıdem tazminatı konusunda rastlanan başlıca ihtilaf konularını ele alarak kabul görmüş çözümleri serdetmeye çalışacağız.
2. Kıdem Tazminatına İlişkin Önemli ve Sık Karşılaşılan Anlaşmazlıklar
2.1.İşyerinin Devri Halinde Kıdem Tazminatı Yükümlülüğünün Durumu
İşyerinin devri hele ki bu küresel kriz ortamında çok görülen bir uygulamadır. Normal zamanlarda da işverenler işyeri devri şeklinde sektör değiştirebilmektedirler. Olayın işverenlerin ilgisini asıl çeken girişim-kar-zarar odağından başka çalışanları çokça ilgilendiren sorumluluklar yönü bulunmaktadır. Bunlardan en önemlisi uzunca bir süreci içeren kıdem tazminatı hakkına ilişkin yükümlülüktür. İşyerinin devri halinde o işyerinde çalışmakta olan işçilere ilişkin bu önemli yükümlülüğü kim üstlenecektir?
Kıdem tazminatı karşısında, işyerinin devri yapılsa bile eski işveren ve yeni işveren birlikte sorumludurlar. İşyerlerinin devir veya intikali veya herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere taşınması durumunda işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki iş sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Burada mihenk taşı olarak 12.07.1975 tarihinin üzerinde durmak icap etmektedir.
İşyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi 12.07.1975 tarihinden sonra gerçekleşmiş olması durumunda işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren de sorumlu bulunmaktadır. 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin 2. fıkrasına göre, işyerini devreden işverenin kıdem tazminatından sorumluluğu bütün süre ve son ücret üzerinden devralan işveren ile beraber müteselsilen sorumluluk şeklinde değil, devir tarihindeki çalıştırılan süre ve devir esnasındaki işçinin ücret seviyesi ile sınırlı bir sorumluluktur.
12.07.1975 tarihinden evvel işyeri devrolunmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından zaten yeni işveren sorumludur.
2.1.1. İşyerinin El Değiştirmesi Halinin Haklı Nedenle Fesih Hakkı Doğurup Doğurmayacağı
İşyeri eğer gerçek kişiye ait bir işyeri ise, işyerini satın alan kişinin, işyerinde eskiden beri çalışan işçinin kıdem tazminatını ödeme imkanı olmayabileceği görüşü ile, bu işyerinde çalışan işçi, işyerinin el değiştirmesi halinde, bu hususun kendisine bildirilmesi veya tebliği tarihinden itibaren 6 işgünü içinde talep etmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanabilir.
Ancak el değiştiren işyeri; anonim şirket veya limitet şirket ise diğer bir tabirle sermaye şirketi ise, işçi işyerinin el değiştirmesi halinde kıdem tazminatına hakkı kazanamaz.
2.2. Aynı İşyerinde Emekliliğini Müteakiben İkinci Kez Çalışan Emekli İşçinin Kıdem Tazminatı
2.2.1. İlk Ayrılışı Sırasında Kıdem Tazminatını Almadığı Firmada Daha Sonra Tekrar Çalışmaya Başlayan İşçinin Kıdem Tazminatı
Bu durum da çalışma hayatımızda karşılaşılan bir durum olmaktadır. İşveren işçisini kaybetmek istememekte, SGDP ödeyerek hem emekli aylığı hem de ücretini almak isteyen işçisini anlayışla karşılayarak emeklilik nedeniyle fesih sonunda tekrar işe almaktadır. İşçi de işverenini kıdem tazminatı yükümlülüğü bakımından sıkıştırmamakta karşılıklı güvenle iş ilişkisi yeniden kurulabilmektedir. Böylesi durumlarda da sonradan ortaya çıkan anlaşmalıklar önceki durumu sorun haline getirebilmektedir.
Geçmişte çalışılan sürelerle ilgili kıdem tazminatı alınmamış ise, çalışılan süreler birleştirilir ve kıdem tazminatının hesaplamasında esas alınır. Çünkü 4857 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırmadığı tek maddesi olan 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin 14.maddesi 4. bendinde ‘İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır’ denmektedir.
Örneğin istifa suretiyle kıdem tazminatı almadan ayrılan işçi daha sonra tekrar aynı işyerine dönerse kıdem tazminatı almadan ayrıldığı ilk çalışması da kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.
Eğer işçi emekli olduktan sonra aynı işyerinde SGDP ödeyerek çalışırken kıdem alamayacak şekilde istifa ederse emekli olmadan önceki sürenin kıdemini alabilir. Buna mukabil işveren işçinin kıdem tazminatını ödemek şartıyla çıkarırsa hizmetleri birleştirilebilir. Nitekim böyle bir olayda Yüksek Mahkeme;
“İşyerinde çalışırken yaşlılık aylığı almak amacıyla işten ayrılan ve yeni bir hizmet akdi ile bir süre daha çalıştıktan sonra istifa ederek hizmet akdini kendisi fesheden işçinin, istifa ile sona eren hizmet akdine göre geçirdiği hizmet süresi kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz. Kıdem tazminatı yaşlılık aylığı dolayısıyla feshettiği hizmet akdini geçirdiği süre için ve o tarihteki ücreti üzerinden ödenir.[1]” hükmünü vermiş bulunmaktadır.
Kıdem tazminatı ödenmeksizin emekli olup, aynı işyerinde çalışmasını sürdürürken tüm hakları ile başka bir şirkete devredilmiş olan işçiye emekli olduğu işyerindeki toplam çalışma süresi için kıdem tazminatını her iki şirketteki tüm çalışma dönemi dikkate alınarak ödenir. Ancak ihbar tazminatı hesabında emeklilik olgusu ile davacının önceki dönemi tasfiye edilmiş olduğundan işçinin emeklilikten önceki döneminin dikkate alınması mümkün değildir.
2.2.2. İlk Ayrılışı Sırasında Kıdem Tazminatını Aldığı Firmada Daha Sonra Tekrar Çalışmaya Başlayan İşçinin Kıdem Tazminatı
Kimi zaman da işçi tazminatını alarak emekli olduktan sonra aynı işyerinde çalışmaya başlayabilmektedir. Emeklilik sonrasında bir kaç yıl çalıştıktan sonra işveren tarafından iş akdi feshedilebilmekte ve yeniden tazminata hak kazanabilmektedir. Bu durumda tüm süre ve son ücret üzerinden tazminat hesaplatarak önceki kıdem tazminatını alacağı son tazminattan mahsup ettirmek amacıyla dava eden işçinin bu talebini Yüksek Mahkeme uygun bulmamıştır. Nitekim işverenin kıdemi ödenmiş ve işçi aynı işyerinde SGDP ödeyerek çalışmaya devam etmiş bu talebine ilişkin kararda[2];
“… Davacı, bağlı bulunduğu SSK’dan yaşlılık aylığı almak amacı ile hizmet akdini feshetmiş ve SSK’ca yaşlılık aylığı bağlanmış, işveren tarafından da emekliliğe kadarki kıdem tazminatı ödenmiştir. Emekli olduktan sonra aynı işyerinde, işçi olarak çalışmasını sürdürmüş ve 1988 yılına kadar çalıştıktan sonra akdi feshedilmiştir. Bu durumda davacı, ancak emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı isteyebilir. Kıdem tazminatı ödenen emeklilikten önceki çalışma süresi kıdem tazminatı hesabına dahil edilerek yeniden hesap yapılamaz. Davacının sadece emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı hesap edilerek bu süre için bulunan miktara karar vermek gerekir.” denilmektedir.
Yani aynı işyerinden ikinci kez alınacak kıdem tazminatının hesabında, ancak emekli olduktan sonraki çalışma süresi için kıdem tazminatı istenebileceğinden emeklilikten önceki kıdem tazminatı ödenmiş çalışma süresi, kıdem tazminatı hesabına katılarak yeniden hesap yapılamaz. Emeklilik nedeniyle hizmet akdinin işçi tarafından sonlandırılmasından sonra tekrar aynı işyerinde çalışmaya devam edilmesi halinde sonraki çalışmanın ayrı bir hizmet akdi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü işçinin emeklilik nedeniyle işyerinden ayrıldığını beyan ederek bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumuna başvurusu durumunda, bu tarih itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanılırken aynı yerde çalışmaya devam edilmesi halinde sonraki hizmet, doğal olarak ayrı bir hizmet akdi kabul edilir.
2.3. Aynı İşverenin Değişik İşyerlerinde Çalışan İşçinin Kıdemi
Aynı işverene bağlı olarak birden fazla işyerinde çalışan işçinin hizmetlerinin birleştirilmesi gerekmektedir. İşçilerin kıdemlerinin, iş sözleşmelerinin devam etmiş veya aralıklarla tekrar tekrar akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanması şarttır. İşyerlerinin devir veya intikali veya başka bir yere nakli halinde de işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki iş sözleşmeleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır.
İşçiye aynı kıdem süresi için bir defa kıdem tazminatı ödeneceği de açık bulunmaktadır. Yargıtayca da suiniyetli davranış olarak kabul edilen, işçiyi girdi çıktı yaparak kıdem tazminatından mahrum etmek şeklinde bir uygulama gelişmişse bu durum çerçevesinde işçinin işyerinde çalışmış olduğu toplam süre üzerinden kıdem tazminatı hesaplanması gerekmektedir. Aradaki boşluklar düşülerek hesaplanacak toplam süre üzerinden belirlenecek kıdem tazminatından işçinin arada aldığı kıdem tazminatı avans olarak değerlendirilip yasal faiz işletilerek toplam kıdem tazminatı hakkından mahsup edilmesi gerekmektedir.
2.4. Asıl işverenin Alt İşveren İşçisinin Kıdem Tazminatı Alacağından Sorumlululuğu
Burada işçinin aynı alt işverenin işçisi iken çeşitli dönemlerde çeşitli asıl işverenlerin işyerlerinde mi çalıştığı yoksa kimi örneklerde rastlandığı gibi iş yaşamı boyunca münhasıran bir asıl işveren işyerinde mi çalıştığı hususu önem taşımaktadır. Uygulamada çokça rastlanan şekilde aynı alt işverenin işçisi olarak uzmanlık sahibi olduğu işte ihtiyaç duyan çeşitli asıl işverenlerin işyerinde çalışmış ise asıl işveren sadece taşeron veya müteahhidin ödemediği ücretlerden istihkak oranında sorumlu olup; ihbar, kıdem tazminatı ve diğer işçilik haklarından sorumlu tutulmaz. Ancak alt işveren işçisi münhasıran bir asıl işverenin işyerinde çalışarak yasal haklarının doğmasına neden olan çalışma süresini bir tek asıl işverenin yanında geçirmişse kıdem tazminatı yükümlülüğünde asıl işveren elbette müteselsilen sorumlu olacaktır.
2.5. Belirli Süreli İş Sözleşmeleri ile Çalışan İşçinin Kıdem Tazminatı
Belirli süreli hizmet akitlerinde kıdem tazminatına hak kazanmak için en az bir yıl çalışmış olmak zorunludur. İşçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışsa da süre ve işten ayrılma bakımlarından diğer şartları sağlaması halinde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bir başka deyişle kıdem tazminatına hak kazanma bakımından “belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olma” durumu tek başına kıdem tazminatı hakkını engelleyici bir unsur değildir. Ancak Kıdem tazminatı, hem belirli süreli hizmet sözleşmesine göre çalışan işçilere hem de belirsiz süreli hizmet sözleşmesine göre çalışan işçilere ödense de belirli süreli hizmet sözleşmelerinde, sözleşmede belirlenen sürenin kendiliğinden son bulması halinde veya tarafların anlaşarak sözleşmeyi sona erdirmeleri halinde kıdem tazminatı ödenmeyebilir.
2.6. İşçinin Tutuklanma Durumunda Kıdem Tazminatı
Tutuklanan işçinin işlediği suçun işyeri ile ilgisi bulunup bulunmamasının kıdem tazminatı hakkı açısından önemi yoktur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun işverenin derhal fesih hakkını düzenleyen 25. maddesine göre işçinin tutukluluk veya gözaltı süresinin sözleşmenin feshi halinde uyulması gereken “bildirim süresini” aşması durumunda işveren suçun işyeriyle ilgisi bulunsa ve derhal fesih hakkını kullansa dahi işçiye kıdem tazminatı ödenecektir. Ancak işçi yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve ertelenmeyen bir ceza alırsa o takdirde suçun işyeri içinde veya dışında olması önem kazanır. Zira işçi yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve ertelenmeyen bir ceza gerektiren söz konusu suçu iş yerinde işlemiş olması durumunda kıdem tazminatı alamayacaktır.
2.7. Kıdem Tazminatı Cezai �zartı İlişkisi
Davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmış olması ayrıca sözleşmedeki cezai şartı istemesine engel değildir.
2.8. Kıdem Tazminatının Haczedilebilirliği
İşçinin çalıştığı işyerine, işçinin herhangi bir borcundan dolayı icra dairesinden ödeme emri gelmiş ve işverenden alacağı haklara haciz konmuşsa, bu sırada işçiye ödenecek kıdem tazminatına haciz konabilecektir.
2.9. İşverenlerin Kıdem Tazminatından Doğan Sorumluluğu �zahıslara veya Sigorta �zirketlerine Sigorta Ettirmelerinin Mümkünlüğü
Mer’i mevzuata göre işverenlerin kıdem tazminatından doğan sorumluluklarının şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettirmeleri mümkün bulunmamaktadır.
3. Sonuç:
Kıdem Tazminatı Fonu çevresinde çıkan tartışmalar nedeniyle gündeme geliyor gibi görünse de kıdem tazminatı konu olarak iş yaşamının baş aktörlerinden biri çalışanların umutları ve rüyaları olmakta, dahası bu konuda çok sayıda ihtilafa da platform teşkil etmektedir. İş yaşamındaki değişikliklerin tetiklediği bu anlaşmazlıklar mevzuat açısından mülga 1475 sayılı İş Kanunun yürürlükteki tek düzenlemesi olan 14 üncü maddesine mahkum kalmasıyla birçok bakımdan çözüm yönüyle yargı içtihatlarına bağlı kalmaktadır. Nitekim konunun sorunlu olmasına çözülememesi İş Kanununun yenilenmesine rağmen kıdem tazminatının yeniden yapılandırılamaması, bu konuda güçlü aktörlerin çarpışmasının yanında yeni haliyle de anlaşmazlıklara gebe bir form doğurması ihtimalinin yüksekliğinden kaynaklanmaktadır.
