Torba Kanun Bağ-Kur – SSK Çakışması Sorununa Merhem Olacak

1. Giriş:

Aynı süre içinde hem bağımsız çalışarak kendi adına ve hesabına çalışıp da sigortalılık açısından zorunlu olarak Bağ-Kur sigortalısı (Yeni adıyla 4/b sigortalısı) hem de bir hizmet akdine dayalı olarak bir işverene bağlı olarak çalışarak zorunlu olarak SSK sigortalısı (yeni adıyla 4/a sigortalısı) olması gerekenlerle ilgili Bağ-Kur – SSK çakışmalarında sorun önce başlayan sigortalılığın kesintisiz devam etmesi kuralı çerçevesinde çözüme bağlanıyordu. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden önce de sonra da bu formül uygulanmaya devam ediliyordu. 5510 sayılı Kanunla girilen yeni dönemde de SSK sigortalılığı 4/a sigortalılığı, Bağ-Kur sigortalılığı ise 4/b sigortalılığı, Emekli Sandığı iştirakçiliği de 4/c sigortalılığı adı altında devam ettiğine göre sigortalılık çakışmaları sorunu yeni dönemde de söz konusu olmaya devam etmektedir. Halen komisyonlardan geçerek Genel Kurul’da oylamaları devam etmekte olan Torba Kanun[1]içerisinde bu konuya da temel kuralı değiştirerek farklı bir ışık tutacak hüküm de derç edilmiş bulunmaktadır. Bizce çok önemli sonuçları olan bu yeni anlayışın birçok sorunu çözecek mahiyette tezahür edeceğini mülahaza etmekteyiz.

2. Bağ-Kur ve SSK Sigortalılık Çakışmalarında Uygulama

01.10.2008 tarihinden önceki mevzuata ve 01.10.2008 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun getirdiği hükme göre sigortalının SSK (4/a sigortalılığı) Bağ-Kur (4/b sigortalılığı) Emekli Sandığı iştirakçiliği (4/c sigortalılığı) sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle 4/c sigortalılığı kapsamında, 4/c sigortalılığı kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılmakta idi. Yani bir kişi hem memur iken hem SSK’lı veya Bağ-Kur’lu gibi çalışmaya devam etmişse 4/c sigortalılığı (Eski Emekli Sandığı iştirakçisi) kapsamında sigortalı sayılacak, memuriyetinden kaynaklanan 4/c sigortalılığı hem SSK hem de Bağ-Kur sigortalılığı ile çakışması halinde baskın sigortalılık sayılmaktadır. Buna karşın SSK ve Bağ-Kur sigortalılığının aynı kişide çakışması durumunda her ikisi de denk sayılmakta ve önce başlayan sigortalılık hali kesintiye uğrayıncaya kadar geçerlilik kazanmaktaydı.[2]

Bir kişinin aynı zaman diliminde hem bir işyerinde çalışarak SSK sigortalısı olması durumunda işyerinin o kişinin prim bildirimlerini tam olarak yapması gerekmektedir. O kişinin aynı zamanda bağımsız çalışması durumunda Bağ-Kur’luluk kapsamında prim ödeme yükümlülüğü doğmaktadır. Şayet önce başlayan SSK sigortalılığı ise o geçerli olmakta ve Bağ-Kur primi ödeme mükellefiyeti olmamaktadır. Fakat önce başlayan Bağ-Kur sigortalılığı ise veya SSK’lılıkta meydana gelen bir günlük bile bir kesintiden sonra devreye girmişse Bağ-Kur sigortalılığı geçerli olmaktadır. Bu durumda bahse konu kişiyi çalıştıran işverenin bu kişiye ilişkin primlerini yine muntazaman ödemesi gerekmekte, bununla birlikte bu çalışan, söz konusu SSK’lılık dönemini Bağ-Kur nezdinde doğan aynı süredeki Bağ-Kur prim borçlarına mahsup ettirebilmektedir.[3]

Torba Kanun Tasarısının 33 üncü maddesine göre ise sigortalının 4/a ve 4/b sigortalılık statüleri ile 4/c sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde sigortalılık kapsamına girmesi halinde öncelikle 4/c sigortalılığı kapsamında, yalnızca 4/a (SSK) ve 4/b (Bağ-Kur) sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde sigortalılık kapsamına girmesi halinde ise 4/a sigortalılığı kapsamında sigortalı sayılmaları öngörülmektedir. Yani yine 4/c sigortalılığının diğer sigortalılıklara olan baskınlığı aynen geçerli olmakla birlikte 4/a (SSK) ve 4/b (Bağ-Kur) sigortalılıklarının çakışması durumunda ise 4/a sigortalılığına (SSK) geçerlilik tanınmaya başlanması kuralı getirilmektedir.

Söz konusu değişikliğe göre sigortalıların aynı anda 4/a (SSK) ve 4/b (Bağ-Kur) sigortalılıklarına tabi olarak çalışıyor olması durumunda uzun vadeli sigorta kolları (Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları) kapsamında sigortalı değerlendirilmekle birlikte kısa vadeli sigorta kolları yönünden isteklerine bağlı olarak 4/b sigortalısı sayılmaları da mümkün kılınmaktadır. Yani sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4/a sigortalılıkları esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4/b sigortalılığı statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4/a sigortalılığı kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilebilecek. Bu doğrultuda ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer.

Madde hükümlerine göre ayrıca Tarım Bağ-Kur sigortalılığından kaynaklanan 4/b sigortalılığı ile ticari faaliyetinden dolayı oluşan 4/b sigortalılığının çakışması durumunda da ticari faaliyetten dolayı oluşan 4/b sigortalılığının dikkate alınması öngörülüyor.

Torba Kanundaki bu maddenin yürürlük tarihinin ne zamandan başlayacağı şu an belli olmamakla birlikte ister 01.10.2008’den geçerli olsun, ister RG’de yayımlanma tarihinden itibaren geçerli olsun bu değişikliğin sonuçları her zaman önemli olacaktır.

Zira 01.01.2000 tarihinden itibaren değiştirilen Bağ-Kur maaş hesaplama sistemi ve 2000 ve 2001 ekonomik krizlerinde düşük tutulan Bağ-Kur primleri nedeniyle Bağ-Kur aylıklarının SSK aylıklarına göre nimet-külfet dengesi bağlamında açık bir haksızlığı çağrıştırırcasına düşük bağlanıyor olması, yine Bağ-Kur’dan emeklilik koşullarının SSK’dan emekliliğe hak kazanma şartlarına göre daha zor olması sigortalıları Bağ-Kur emekliliğinden SSK emekliliğine doğru şiddetle teşvik etmekteydi. Bu nedenle ilerleyen yıllarda giderek Bağ-Kur sigortalısı aleyhine SSK sigortalısı ve emeklisi sayısı lehine bir ağırlık oluşmaya başlamıştı.

Aslında SSK aylıklarında da 01.01.2000 tarihinden bu yana bir gelişme hızının emekli aylıklarına eklenmemsi sorunu ve bundan dolayı SSK emeklilerinin önemli bir parasal kaybı vardır. Fakat Bağ-Kur emekliliğinde de aylık bağlamanın çıkılan en yüksek basamaktan değil de basamaklarda bulunulan sürelere göre aylık bağlanması kuralı Bağ-Kur emekli aylıklarında daha büyük bir tahribata yol açmıştır. Üstelik 200-2002 arasındaki kriz döneminde Bağ-Kur sigortalılarını koruma adına primlerin düşük tutulması bu kaybın üzerine tuz biber ekmiştir.

Bağ-Kur sigortalılığının vergi kaydına tabi oluşu, gelir vergisinden muaf bağımsız çalışanlar için ise oda ve sicil kaydına bağlı oluşu bu kayıtlarla bir kere sigortalı olunduğunda kapanıncaya kadar Bağ-Kur sigortalısı olma zorunluluğundan kurtulunamaması SSK sigortalılığına geçişi zorlaştırmaktaydı. Kimi zaman ise sigortalı SSK sigortalılığına devam ederken yıllar öncesinden kapatmayı unuttuğu bir şirket ortaklığından dolayı aslında Bağ-Kur sigortalısı olması ve hatta oradan emekliliğe tabi olduğunu SSK’dan emekliliği aşamasında öğrenerek şok oluyordu. Bu durumda SSK primleri geçersiz sayılarak doğmuş devasa Bağ-Kur borcunu ödemekle karşı karşıya kalıyor, SSK primleri Bağ-Kur borcuna mahsup edilse bile çoğu zaman Bağ-Kur emekliliğine gün sayısı yetmediğinden zor durumda kalıyordu.

Böylesi durumlarda yargı aşamasında baskın sigortalılığın SSK sigortalılığını kanıtlarsa ancak SSK’dan emekliliğe hak kazanır hale gelebiliyordu.

Özellikle son zamanlarda da sigortalılar bilinçli olarak Bağ-Kur’dan değil SSK’dan emekli olmak istiyorlar, fakat üzerlerindeki şirket ortaklığını veya işyerlerini devretme bakımından çeşitli sorunlar yaşıyorlardı. Özellikle acentelikleri bakımından vergi mükellefiyetine tabi olanlar bu durumu mensubu oldukları büyük şirketlere açıklamakta zorluk çekiyor, çoğu zaman da bunu kotaramıyorlardı.

İşte bu değişiklik üzerilerindeki vergi mükellefiyetlerini, bağımsız çalışmalarından dolayı devam eden Bağ-Kur sigortalılıklarına son vermeksizin SSK sigortalılığına geçme imkânı tanımaktadır. Yani bir Bağ-Kur sigortalısı başka bir işyerinde SSK sigortalısı olarak çalışmaya başladığında SSK ve Bağ-Kur sigortalılıklarının çakıştığı gün veya dönemlerde SSK sigortalılığı geçerli sayılacaktır. Bu durumda baskın çalışma olgusunun sonra başlayan SSK sigortalılığında olduğu savını ispatlama bakımından açılmış binlerce davaya artık gerek kalmayacaktır.

3. Sonuç:

Bağ-Kur – SSK sürelerinin aynı kişi için çakışması durumunda önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam etmesi kuralı terk edilmektedir. Torba Kanunun 33.maddesi bu şekliyle yasalaşırsa sigortalıların Bağ-Kur sigortalılığından SSK sigortalılığına geçmesi için hizmet akdiyle bir işyerinde çalışmaya başlaması yeterli olacaktır. Bu yenilik binlerce davanın önünü kesmiş olacaktır. Bu değişiklik 2000 yılından beri gelen süreçte emekli aylıklarında meydana gelen düşüşün Bağ-Kur ayağındaki kaybın sigortalıları Bağ-Kur’luluktan SSK’lılığa bir kaçış sirkülâsyonu meydana getirdiğini gören Hükümet ve SGK’nın Bağ-Kur emekliliğini kurban etmesi olarak da yorumlanabilir. Sonuçta kazançlı çıkan bir diğer organ da iş yükü bir nebze daha hafifleyecek İş Mahkemeleri ve Yargıtay olacaktır.